Η διεθνής συγκυρία επιφέρει αναπροσαρμογή και στις τιμές των δημόσιων συμβάσεων.
Υπάρχει η δυνατότητα της αναπροσαρμογής της αρχικής τιμής μίας δημόσιας σύμβασης, που έχει ήδη συναφθεί, έως και 50% εξαιτίας της αύξησης των τιμών και των προβλημάτων στην εφοδιαστική αλυσίδα που προκαλεί η ενεργειακή κρίση, η κρίση στην Ουκρανία και οι συνεχιζόμενες συνέπειες της COVID-19.
Αυτό αναφέρει έγγραφο που υπογράφει ο πρόεδρος της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων, Γεώργιος Καταπόδης και έχει αναρτηθεί στην ηλεκτρονική σελίδα του Εμπορικού και Βιομηχανικού Επιμελητηρίου Πειραιώς.
Δημόσιες συμβάσεις: Οι διευκρινίσεις από την Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων
Συγκεκριμένα, με το σχετικό ενημερωτικό έγγραφο διευκρινίζονται αναλυτικά τα εξής:
Σε συνέχεια ερωτημάτων που υποβλήθηκαν στην Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων, ως προς την επίδραση στις δημόσιες συμβάσεις της αύξησης των τιμών των αγαθών, καθώς και των προβλημάτων που εντοπίζονται στην ομαλή λειτουργία της αλυσίδας εφοδιασμού, λόγω των συνεχιζόμενων συνεπειών από τον COVID-19, την ενεργειακή κρίση καθώς και την κρίση στην Ουκρανία, επισημαίνονται τα εξής:
1.A Ως προς τις ήδη συναφθείσες συμβάσεις, για τις οποίες υποβάλλονται αιτήματα αναπροσαρμογής της συμβατικής τιμής τους, επισημαίνεται ότι το άρθρο 132 του ν. 4412/2016, το οποίο έχει ενσωματώσει τις αντίστοιχες διατάξεις του άρθρου 72 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ ως προς την τροποποίηση των δημοσίων συμβάσεων, κατά τη διάρκειά τους, εκθέτει περιοριστικά τους όρους και τις προϋποθέσεις επιτρεπτής τροποποίησης των συμβάσεων που έχουν ήδη συναφθεί και εκτελούνται, χωρίς να απαιτείται νέα διαδικασία σύναψης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής.
Ειδικότερα, εφόσον συντρέχουν απρόβλεπτες περιστάσεις που δεν οφείλονται σε υπαιτιότητα της αναθέτουσας αρχής, όπως, εν προκειμένω, αποτελεί η αύξηση των τιμών προϊόντων, λόγω των εν θέματι γεγονότων, παρέχεται η δυνατότητα, κατόπιν γνωμοδότησης του αρμοδίου συλλογικού οργάνου, τροποποίησης των συναφθεισών συμβάσεων και αναπροσαρμογής της συμβατικής τιμής σε ποσοστό έως 50% επί της αξίας της αρχικής σύμβασης, υπό την τήρηση και των λοιπών σωρευτικών προϋποθέσεων που προβλέπονται στην περ. γ της παρ. 1 του άρθρου 132 και υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να εξασφαλίσει τις αναγκαίες πιστώσεις.
Τα ως άνω ισχύουν ακόμη και στην περίπτωση που στις συναφθείσες συμβάσεις περιλαμβάνεται ρητός όρος περί μη αναθεώρησης της συμβατικής τιμής κατά τη διάρκεια της σύμβασης, δεδομένου ότι ένας τέτοιος όρος καταλαμβάνει περιπτώσεις συνήθους και ομαλής εκτέλεσης των συμβάσεων, κατά τις οποίες δεν έχουν ενσκήψει απρόοπτες μεταβολές των περιστάσεων όπως οι ανωτέρω, οι οποίες ενδεχομένως καθιστούν υπέρμετρα δυσανάλογη και επαχθή την παροχή των αναδόχων και δικαιολογούν την αναπροσαρμογή της συμβατικής τιμής, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στην περ. γ του άρθρου 132 του ν. 4412/2016, σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 388 του Αστικού Κώδικα περί απρόοπτης μεταβολής των περιστάσεων, οι οποίες εφαρμόζονται συμπληρωματικά.
Περαιτέρω, επισημαίνεται ότι στην παρ. 2 του άρθρου 132 του ν. 4412/201641, έχει μεταφερθεί, o κανόνας των «ήσσονος αξίας» ή «de minimis» τροποποιήσεων της αρχικής σύμβασης, όπως έχει προκύψει από τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ε.Ε., και αποτυπώθηκε στην αντίστοιχη διάταξη της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Σύμφωνα με τον εν λόγω κανόνα τροποποιήσεις «ήσσονος αξίας» της της αρχικής σύμβασης, η αξία των οποίων δεν υπερβαίνει τα κατώτατα όρια εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και σε ποσοστό έως 10% της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών και έως 15% για συμβάσεις έργων είναι πάντα δυνατές χωρίς να απαιτείται διεξαγωγή νέας διαδικασίας ούτε περαιτέρω ειδική τεκμηρίωση εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής.
1.Β Ειδικά στις περιπτώσεις των δημοσίων συμβάσεων έργων θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψιν συμπληρωματικά προς τις διατάξεις του άρθρου 132 και οι διατάξεις του άρθρου 156 του ν. 4412/2016, καθώς και η υπ' αριθμ. 359881 (Β' 5983/2021) Απόφαση του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών, "Καθορισμός συντελεστών αναθεώρησης τιμών δημοσίων έργων, σύμφωνα με την παρ. 23 του άρθρου 153 του ν. 4412/2016 και αναπροσαρμογή του συντελεστή σ1 σύμφωνα με την παρ. 7 του άρθρου 153 του ν. 4412/2016", με την οποία καθορίστηκαν νέοι συντελεστές αναθεώρησης και αναπροσαρμόστηκε ο συντελεστής σ1, σύμφωνα με την παρ. 7 του άρθρου 153 του ν. 4412/2016, σε σ1=0,07 (Πρβλ. Γνώμη Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. Γ19/2021).
Στο σημείο αυτό σημειώνεται ότι με τον νόμο 4903/2022 (46/Α) με τίτλο: "Πρότυπες προτάσεις για έργα υποδομής και λοιπές επείγουσες διατάξεις», εισήχθησαν, μεταξύ άλλων, διατάξεις που αφορούν σε θέματα δημοσίων συμβάσεων, και τροποποιήθηκαν διατάξεις των ν. 4412/2016 και 4782/2021. Συγκεκριμένα, με το άρθρο 24 του ν. 4903/22, προστέθηκε παρ. 23Α στο άρθρο 153 του ν. 4412/2016, με την εξουσιοδοτείται το αρμόδιο όργανο του Υπουργείου Υποδομών και Υποδομών για την έκδοση απόφασης, με την οποία ρυθμίζονται ζητήματα αναθεώρησης τιμών των υλικών που χρησιμοποιούνται σε έργα. Έως σήμερα δεν έχει εκδοθεί η σχετική απόφαση.
Επισημαίνεται, περαιτέρω, ότι, στην περίπτωση που έχει προβλεφθεί ρητά στα έγγραφα της σύμβασης κονδύλιο - ρήτρα αναθεώρησης, προσδιοριζόμενο, κατά τις κείμενες διατάξεις, πρόκειται για ρητή ρήτρα αναθεώρησης, σύμφωνα με την περ. α της παρ. 1 του άρθρου 132 του ν. 4412 (πρβλ. και αιτιολογική σκέψη 111 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), η οποία εφαρμόζεται ανεξαρτήτως αρχικής ενδεικτικής αξίας αυτής' στην περίπτωση, δε, που δεν έχει προβλεφθεί σχετική ρήτρα, τότε, θα μπορούσαν να τυγχάνουν εφαρμογής οι διατάξεις της περ. γ της παρ. 1 του άρθρου 132 του ν. 4412/2016, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα.
1.Γ Κατά τα λοιπά, σε όλα τα είδη συμβάσεων, δύνανται να εφαρμοστούν οι διατάξεις του άρθρου 388 του Αστικού Κώδικα, σύμφωνα με τις οποίες εφόσον η παροχή του οικονομικού φορέα, ενόψει και της αντιπαροχής, έγινε υπέρμετρα επαχθής, το δικαστήριο μπορεί, κατά την κρίση του, να την αναγάγει στο μέτρο που αρμόζει και να αποφασίσει τη λύση της σύμβασης εξολοκλήρου ή κατά το μέρος που δεν εκτελέστηκε ακόμη.
1.Δ Ως προς τα ζητήματα που έχουν δημιουργηθεί από την ομαλή λειτουργία της αλυσίδας εφοδιασμού, λόγω του COVID-19 αλλά και της κρίσης στην Ουκρανία, επισημαίνεται ότι οι σχετικές καθυστερήσεις, εκ μέρους των οικονομικών φορέων, στην υλοποίηση των υποχρεώσεών τους που απορρέουν από ήδη συναφθείσες συμβάσεις και οι οποίες συνδέονται με την παράδοση αγαθών, εφόσον οφείλονται σε προβλήματα της εφοδιαστικής αλυσίδας, παρέχουν, καταρχάς, έρεισμα για μετάθεση του χρόνου παράδοσης και τροποποίηση των σχετικών συμβάσεων κατ' άρθρο 132 παρ. 1 περ. γ του ν. 4412/2016, σε συνδυασμό με την παρ. 4 του ίδιου άρθρου, μη συνιστώντας ουσιώδεις τροποποιήσεις της αρχικής σύμβασης.
Επισημαίνεται, ιδιαιτέρως, η δυνατότητα μετάθεσης του χρόνου παράδοσης των υλικών, ως προβλέπεται στην παρ. 4 του άρθρου 206 του ν. 4412/2016, σύμφωνα με την οποία: «Με αιτιολογημένη απόφαση του αρμόδιου αποφαινόμενου οργάνου, η οποία εκδίδεται ύστερα από γνωμοδότηση του οργάνου της περ. β' της παρ. 11 του άρθρου 221, ο συμβατικός χρόνος φόρτωσης - παράδοσης των υλικών μπορεί να μετατίθεται. Μετάθεση επιτρέπεται μόνο όταν συντρέχουν λόγοι ανωτέρας βίας ή άλλοι ιδιαιτέρως σοβαροί λόγοι, που καθιστούν αντικειμενικώς αδύνατη την εμπρόθεσμη παράδοση των συμβατικών ειδών. Στις περιπτώσεις μετάθεσης του συμβατικού χρόνου φόρτωσης - παράδοσης δεν επιβάλλονται κυρώσεις.»
Σε όλες τις παραπάνω περιπτώσεις το βάρος απόδειξης φέρει ο ανάδοχος που επικαλείται τα σχετικά γεγονότα, προσκομίζοντας τα στοιχεία τεκμηρίωσης στην αναθέτουσα αρχή, η οποία, σε συνέχεια εισήγησης του γνωμοδοτικού οργάνου, αποφασίζει επί του χρόνου μετάθεσης.
2. Επισημαίνεται, περαιτέρω, ότι, στους όρους των διακηρύξεων, ιδιαίτερα αυτών που δημοσιεύονται την περίοδο που διανύουμε λόγω της απρόβλεπτης αύξησης του κόστους των πρώτων υλών και των καυσίμων, το οποίο μετακυλίεται στο τελικό προϊόν - αντικείμενο της δημόσιας σύμβασης, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να προβλέπουν σαφείς, ακριβείς και ρητές ρήτρες αναθεώρησης τιμών, σύμφωνα με την περ. α της παρ. 1 του άρθρου 132 του ν. 4412/2016, στις οποίες μπορεί να περιλαμβάνονται και μεθοδολογίες περιοδικής αναθεώρησης των τιμών ανά συγκεκριμένη χρονική περίοδο, οι οποίες θα επιτρέπουν την αναπροσαρμογή της συμβατικής τιμής (αύξηση ή μείωση), ανάλογα με τις τρέχουσες στην αγορά τιμές.
Συναφώς σημειώνεται, ότι οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να χρησιμοποιήσουν και να αξιολογήσουν, ως κριτήριο τεχνικής ικανότητας των προσφερόντων, τον τρόπο διαχείρισης της αλυσίδας εφοδιασμού και των συστημάτων ανίχνευσης που θα είναι σε θέση να εφαρμόζει ο οικονομικός φορέας κατά την εκτέλεση της σύμβασης. (Πρβλ. παρ. 4 του άρθρου 75, σε συνδυασμό με την περ. δ του Μέρους ΙΙ του Παραρτήματος ΧΙΙ του ν. 4412/2016 καθώς και αντίστοιχη ενότητα υποδειγμάτων διακηρύξεων της ΕΑΑΔΗΣΥ που είναι αναρτημένα στην ιστοσελίδα μας).
3. Ως προς τις εκκρεμείς διαδικασίες σύναψης συμβάσεων, ήτοι στην περίπτωση που έχει παρέλθει η καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών, οι αναθέτουσες αρχές διατηρούν την ευχέρεια, συνεκτιμώντας το σύνολο των πραγματικών περιστατικών της εκάστοτε υπό ανάθεση σύμβασης, να εφαρμόσουν τις διατάξεις της παρ. 2 ή ενδεχομένως και της παρ. 5 του άρθρου 106 του ν. 4412/2016, εφόσον κρίνουν αιτιολογημένα ότι η συνεχής και απρόβλεπτη αύξηση των τιμών των προϊόντων έχει ανατρέψει ουσιωδώς το οικονομικό θεμέλιο της σχεδιασθείσας διαδικασίας, με αποτέλεσμα να τίθεται σε κίνδυνο η αποτελεσματική εκτέλεση της σύμβασης που τυχόν ανατεθεί.
Ωστόσο, σε καμία περίπτωση δεν είναι επιτρεπτή η τροποποίηση των υποβληθεισών προσφορών, στο πλαίσιο εκκρεμούς διαδικασίας, ήτοι κατά το στάδιο μετά την αποσφράγισή τους, σύμφωνα με τις επιταγές της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της υποχρέωσης διαφάνειας, που διέπουν το ενωσιακό και εθνικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες είναι αντίθετες με τροποποιήσεις προσφορών μετά την κατάθεσή τους, τόσο κατόπιν πρωτοβουλίας της αναθέτουσας αρχής όσο και του προσφέροντος. (Πρβλ. υπόθεση ΔΕΕ C-599/10 SAG ELV Slovensko κ.λπ., σκ. 36 και 37).
6. Τα ως άνω αναφερόμενα ισχύουν, αντίστοιχα, για τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου ΙΙ του ν. 4412/2016.
7. Τέλος, σημειώνεται ότι, ως προς τα ζητήματα τροποποίησης των δημοσίων συμβάσεων, κατά τη διάρκειά τους, η Αρχή έχει εκδώσει την Κατευθυντήρια Οδηγία 22 (ΑΔΑ: 7ΜΥΤΟΞΤΒ-ΖΓΖ), ενώ τα εν θέματι ζητήματα που έχουν ανακύψει θα τεθούν υπόψιν της Ομάδας Εργασίας που έχει συγκροτηθεί με την υπ. αριθμ. πρωτ. 12315/07.02.2022 (ΑΔΑ : ΨΣΟΔ46ΜΤΛΡ-ΕΨΜ) Απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης και Επενδύσεων για την αποτίμηση του ρυθμιστικού πλαισίου των δημοσίων συμβάσεων και την υποβολή προτάσεων αναθεώρησής του στο πλαίσιο της Εθνικής Στρατηγικής των Δημοσίων Συμβάσεων 2021-2025, στην οποία συμμετέχουν και εκπρόσωποι της Αρχής.
Τέλος επισημαίνεται, συναφώς, ότι η θέσπιση όρων τεχνικής ικανότητας των προσφερόντων, ενόψει των περιορισμών που συνεπάγονται, πρέπει να δικαιολογείται από τη φύση, την ποσότητα, το μέγεθος, τη σπουδαιότητα, την πολυπλοκότητα και τις εξειδικευμένες απαιτήσεις της προς ανάθεση σύμβασης, ώστε να μην παραβιάζεται η γενική αρχή της αναλογικότητας που ορίζει κατά το ενωσιακό δίκαιο, ότι οι όροι αυτοί δεν πρέπει να βαίνουν πέραν του μέτρου που είναι αναγκαίο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου στόχου. Ως εκ τούτου, τα κριτήρια και τα μέσα απόδειξης της ελάχιστης απαιτούμενης τεχνικής ικανότητας των υποψηφίων που επιλέγονται από τις αναθέτουσες αρχές πρέπει, σε κάθε περίπτωση, να συνέχονται με την ορθή και αποτελεσματική εκτέλεση της συγκεκριμένης σύμβασης και να μην άγουν σε υπέρμετρο περιορισμό του δικαιώματος πρόσβασης στον διαγωνισμό.